פס"ד טולדנו
בית המשפט המחוזי בתל אביב דן לאחרונה בערעור על שומת מס הכנסה על עסקה למכירת מניות. השאלה שעמדה בפני בית המשפט בערעור הייתה האם דיבידנדים שחולקו בגין המניות ובמסגרת העסקה מהווים חלק מתמורת המכירה?
רקע וטענות הצדדים
מר אבי טולדנו (להלן: המערער) הקים, יחד עם אחרים, את חברת נעמה נאות החזקות בע"מ (להלן: "נעמה נאות"). נעמה נאות רכשה והחזיקה את נעלי נאות אגש"ח לעסקים בע"מ, שבבעלותה מפעל לייצור נעליים תחת המותג המוכר "טבע נאות". המפעל לייצור הנעליים ממוקם בשטחי קיבוץ נאות מרדכי שבגליל העליון והוא זכאי להטבות כמפעל מועדף לפי חוק לעידוד השקעות הון, התשי"ט-1959.
המערער החזיק במישרין ובעקיפין בכ-38.46% ממניות נעמה נאות. יתר המניות הוחזקו על ידי: קרן הון זרה בשם Shamrock Israeli Investors Growth Fund L.P (כ-38.46%, להלן: שמרוק"); קיבוץ נאות מרדכי" (כ-17%); ושני בעלי מניות יחידים נפרדים (כ-6% בצוותא).
בשלב מסוים ועל רקע סכסוך שהתגלע בין שמרוק ובין המערער, החליטו כלל בעלי המניות למכור את נעמה נאות לחברת יאליט פוטוור בע"מ (להלן :"יאליט"). במסגרת הליך המכירה, בעלי המניות השונים חתמו על הסכמים נפרדים למכירת מניותיהם ליאליט, כך שבסופו של דבר יאליט תרכוש 100% ממניות נעמה נאות.
ביום 18.3.2014 מכרה שמרוק את מניותיה ליאליט, ובעקבות זאת הפכה יאליט לבעלת מניות בנעמה נאות, והיא מינתה דירקטורים מטעמה.
ביום 19.3.2014 חתם המערער על הסכם למכירת כלל מניותיו בנעמה נאות ליאליט ("ההסכם").
יתר בעלי המניות (קיבוץ נאות מרדכי והיחידים), חתמו על ההסכמים למכירת מניותיהם סמוך למועד חתימת המערער על ההסכם.
על פי סעיף 2 להסכם, תמורת המכירה של כלל מניות נעמה נאות (100%) נקבעה לסך של 65 – 70 מיליון דולר ארה"ב, כאשר מסכום זה מופחת "דיבידנד מיוחד" בסך של 25 מיליון דולר ארה"ב, שיחולק לבעלי המניות עובר למכירת המניות. יתרת העודפים של נעמה נאות נכון ליום 31.12.2013 הייתה כ-115 מיליון ש"ח ובמסמך אישרה פירמת רואי החשבון של נעמה נאות חלוקת דיבידנד ללא חשיפה בסך של כ-89 מיליון ש"ח.
בסעיף 3 להסכם נקבע התשלום עבור כלל המניות שהחזיק המערער על סך של 17.31 מיליון דולר ארה"ב. זאת, בהתבסס על סכום המכירה המרבי ובהנחה שהדיבידנד המיוחד יחולק.
דירקטוריון נעמה נאות, הכולל את נציגי יאליט, החליט לאשר חלוקת דיבידנד בסך 89 מיליון ש"ח "בכפוף לחתימת הסכם למכירת מניות נעמה נאות המוחזקות על ידי קבוצת טולדנו וכל מי מבעלי המניות שיצטרף למכירה" והוחלט לאשר קבלת אשראי לזמן קצר לנעמה נאות בסך של כ-100 מיליון ש"ח מבנק לאומי ובנק הפועלים, בערבות יאליט.
ביום 25.3.2014 חולק הדיבידנד לכלל בעלי מניות נעמה נאות שהיו באותו הזמן. החלוקה מומנה מהעודפים של נעמה נאות ממקורותיה העצמיים וכן מהאשראי הבנקאי שניתן לה. לאחר החלוקה העביר המערער את מניותיו ליאליט.
המערער דיווח לפקיד השומה כי הוא מכר את מניותיו וכי התמורה ממכירת אחזקותיו במישרין (כ-24.29%) היא 36,742,753 ש"ח. לסכום זה הגיע המערער לאחר שהכפיל 10,806,692 דולר ארה"ב בשער המרה של 3.4 ש"ח, שהוא שער ההמרה שבו לטענתו קנה הבנק את מטבע הדולר האמריקאי באותה העת. כמו כן דיווח המערער על הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20% בסך של 21,621,184 ש"ח.
פקיד השומה לא קיבל את עמדת הדיווח של המערער והוציא לו שומה בגין העסקה.
לעמדתו, הדיבידנד המיוחד שחולק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות, כך שעל המערער לשלם בגינו מס רווחי הון, חלף מס על דיבידנד ממפעל מועדף.
עוד טוען פקיד השומה, כי יום מכירת המניות הוא יום חתימת ההסכם (19.3.2014) ושער החליפין לפיו יש לחשב את התמורה שהתקבלה הוא השער היציג של בנק ישראל ביום המכירה (3.462 ש"ח) ולא 3.4 ש"ח כפי שדיווח המערער.
השאלה המשפטית
שתי סוגיות נפרדות עומדות על הפרק בערעור.
הראשונה: כיצד יש לסווג ולמסות את הדיבידנד המיוחד שחולק – האם כחלק מהתמורה עבור המניות או שמא כדיבידנד שחולק ממפעל מועדף.
השנייה: לפי איזה שער יש להמיר את הכספים שקיבל המערער.
השופטת סרוסי קבעה כי יש לקבל את הערעור ביחס לסוגיה הראשונה לפיה הדיבידנד הוא לא חלק מהתמורה בעסקה, ולדחותו ביחס לסוגיה השנייה, לגבי קביעת שער הדולר.
השופטת ציינה כי סיווגה המשפטי-עובדתי של עסקת חלוקת הדיבידנד היא ברורה. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין ובאופן מסודר. לנעמה נאות היו מספיק עודפים לחלוקת הדיבידנד. הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות, כולל יאליט. כלומר, נעשתה חלוקת דיבידנד "לפי הספר".
בנוסף, קבעה השופטת כי הפרדת הדיבידנד מתמורת המכירה מצוינת במפורש בהסכם.
כמו כן, אין כל מניעה משפטית או עובדתית להבדיל בין הרווחים הצבורים שחולקו כדיבידנד ובין שווי המניות כשלעצמן.
השופטת ציינה כי התלבטה בקשר למשמעות שיש לתת למתן הערבות של יאליט לחלוקת הדיבידנד. מצד אחד, ניתן לסבור כי לכאורה הכספים ששימשו לחלוקת הדיבידנד יצאו מהכיס של יאליט, ולכן לכאורה דינם כתמורה בגין המניות. דהיינו – נעמה נאות לקחה הלוואה ויאליט הערבה היא זו שתשיב אותה. מצד שני, לא הובאה בפני ולו ראשית ראיה לכך שהחזר ההלוואה שולם מהכיס של יאליט, ומדובר אך במתן ערבות בעלים לאשראי שניתן לנעמה נאות, גם אם הוא שימש לחלוקת דיבידנד.
השופטת סרוסי קבעה כי "הגעתי לכלל מסקנה כי אין די בעובדה זו לבדה כדי לשנות מסיווג הדיבידנד. יאליט לא מימנה את חלוקת הדיבידנד. מדובר בכספים שיצאו מנעמה נאות ואף אם יאליט הייתה ערבה להלוואה שניטלה, נעמה נאות היא זו שצריכה להשיב אותה. נעמה נאות היא שלקחה את ההלוואה, היא שחילקה את הדיבידנד, היא החייבת והיא זו שמשיבה את הכספים".
משהגיעה השופטת סרוסי למסקנה בחנה האם חלוקת הדיבידנד היא עסקה מלאכותית שנועדה אך להפחית את המס בצורה שאינה נאותה. אם יימצא שכן, יש להתעלם מהחלוקה ולהתייחס לכל הכספים שהתקבלו כאל תמורה עבור המניות.
עסקה מלאכותית (סיווג מחדש)
הקביעה בדבר סיווגו הנכון של הדיבידנד אין משמעה כי הדיבידנד שחולק הוא נפרד מהעסקה ואינו כרוך בה. ההיפך הוא הנכון. מההסכם, מהחלטת הדירקטוריון ומיתר נסיבות העניין עולה ברורות כי הדיבידנד חולק אך ורק בעקבות המכירה וכחלק ממנה. כמו כן, לא הוצג לטעם מסחרי בחלוקת הדיבידנד המיוחד. פועל יוצא הוא כי חלוקת הדיבידנד נועדה אך להפחית את חבות המס כתוצאה ממכירת המניות. עם זאת, אין בכך כל פגם.
לדברי של השופטת סרוסי, "ניתן לסכם ולומר , כי כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה אין בכך כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד מחולק ביתר על מנת לכסות על שווי המניות ולהפחית מן המס, מדובר בעסקה מלאכותית. לא בכדי, בעניין פישביין , על אף ההתעלמות מן הדיבידנד שחולק, עדיין נעשה שימוש בסעיף 94ב לפקודה. כלומר, מבחינה מיסויית, חלק מתמורת מכירת המניות עדיין נחשב כדיבידנד. אם נשווה זאת לענייננו, הדיבידנד שחולק למערער מקביל לאותו חלק שהתייחסו אליו בעניין פישביין כאל דיבידנד לפי סעיף 94ב לפקודה, ולא לאותו חלק שהתייחסו אליו כאל חלק מתמורת מכירת המניות."
השופטת קבעה כי במקרה שלפנינו "מדובר בתכנון מס חיובי, וניטרלי, שעולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק. לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב, ולכך אף נועד סעיף 94ב לפקודה, אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל".
אכיפה בררנית
השופטת סרוסי, קבעה כי יש לקבל את הערעור ביחס לסוגיה דנן מתחזקת לאור העובדה שפקיד השומה לא הוציא שומות דומות גם ליתר בעלי המניות היחידים.
לא נמצא כי יש בהבחנה בסכום שהתקבל בידי המערער כדי להצדיק את האכיפה הבררנית והוצאת שומה לסיווג מחדש רק לו ולא ליתר בעלי המניות. מדובר בסכום מס משמעותי ובכספים רבים גם אצל בעלי המניות היחידים, וממילא דין פרוטה כדין מאה בהקשר של גביית מס אמת ושמירת הקופה הציבורית. אין גבול תחתון שממנו מתחילה גביית המס, ועל המשיב לנהוג בצורה שוויונית כלפי כלל הנישומים. האמור לעיל נכון במיוחד לאור דברי נציגת פקיד השומה, כי אף אם לא היה מדובר בדיבידנד ממפעל מועדף, כך שלא היה היבט כספי לשומה, היא עדיין הייתה עומדת על טענתה העקרונית.
מועד החיוב במס ושער ההמרה
השופטת דחתה את הערעור בנוגע לשער ההמרה, וקבעה כי "לא מצאתי ממש בטענות המערער. יש לזכור כי המערער לא המיר את מטבע החוץ בפועל. קבלת עמדתו של המערער משמעה כי הנישום יהיה אדון לעצמו בקביעת שער מטבע החוץ, והדבר עלול ליצור פתח למניפולציות ותכנוני מס שאינם ראויים. כאשר מדובר בהמרה תיאורטית "על הנייר", יש צורך בכלל ברור, לפי שער אובייקטיבי שנקבע על ידי גורם בלתי תלוי. אכן, במקרים בהם הנישום ממיר בפועל את מטבע החוץ יש מקום להתחשב בהוצאות ההמרה ובסך השקלים שקיבל בסופו של יום אולם אין זה המצב בענייננו".
לסיכום, השופטת סרוסי קבעה כי הערעור מתקבל ביחס לשיעור המס על הדיבידנד, ונדחה ביחס לשער ההמרה.
בנוסף, קבעה השופטת כי רשות המסים תשלם 90 אלפי ₪ דמי הוצאות וטרחת עו"ד לטולדנו. בנוסף, קראה למחוקק להסדיר את הוראת סעיף 94ב לפקודה כך שתחול גם ביחס למקרים כגון המקרה בתיק.